Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Залог недвижимого имущества в будущем». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.
ЗАЛОГ БУДУЩЕГО ОБЪЕКТА НЕДВИЖИМОСТИ:
МИФ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ?
Ключевые слова: Залог, будущий объект недвижимости, предварительный договор, обеспечение исполнения обязательства.
Объекты недвижимости, создаваемые в будущем, а также объекты, право собственности на которые в установленном порядке еще не оформлено, на практике зачастую становятся предметом отношений, возникающих по поводу обеспечения исполнения обязательств. В частности, распространенными в таком случае являются отношения залога, в том числе, и ипотеки будущих объектов недвижимости. И, несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340), значительная часть российской судебной практики исходит из того, что такой залог невозможен. Следует заметить, что залог прав из договоров, которые будут заключены в будущем, считается невозможным потому, что договор залога должен содержать ссылку на конкретный договор, из которого возникнут будущие права. Многие суды также признают недействительными сделки залога в случае, когда заложенное имущество еще не принадлежит залогодателю на момент залога.1
В связи с возникающими сложностями считаем необходимым проанализировать мнения ученых специалистов, материалы судебной и арбитражной практики, на основании чего сделать обоснованный вывод о возможной конструкции залоговых, а именно, ипотечных отношений, применительно к будущим объектам недвижимости.
Обращаясь к анализу действующего законодательства, в частности, к положениям нормы статьи 339 ГК РФ, в которой определены существенные условия договора о залоге, мы убеждаемся в отсутствии в их числе условия о возможности реализации заложенного имущества, если залог такого имущества разрешен ст. 336 ГК РФ. Исходя из этого, представляется обоснованным вывод о том, что возможность продажи или иного способа реализации заложенного имущества обязательным элементом возникающих отношений вовсе не является.2
Вместе с тем, вполне обоснованны, на наш взгляд, сомнения среди юристов практиков, поскольку на момент предоставления финансирования имущество отсутствует, и у кредиторов нет гарантий того, что когда
объект будет построен и будет приносить доход, заемщик предоставит объект и доход в качестве обеспечения кредиторам. На основании этого справедливым кажется вывод, что в законодательстве необходимы нормы, которые регулировали бы возможность залогодателю предоставлять кредиторам в залог имущество, которое появится в будущем. Насколько это оправданно и обоснованно, постараемся разобраться исходя из правовой природы ипотечных обязательств.
В соответствии со ст. 9 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее -Закон Об ипотеке)3 в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/84 именно данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным.
Обращаясь к вопросу о предмете ипотеки, отметим, что он определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.
Как и в ряде других отношений, законодатель не дает расшифровки того, что подразумевается под “достаточным для идентификации описанием”. Судебная практика на эту тему весьма разнообразна. По одному из дел, суд первой инстанции признал договор ипотеки незаключенным, поскольку в нем была указана меньшая площадь передаваемого в ипотеку здания, чем площадь этого здания по другим документам.5
Кассационная инстанция отменила это решение, указав, что для обеих сторон по договору залога было известно о предмете залога то, что в залог передано здание по указанному адресу, какой-либо другой площади или здания по этому адресу не существует… Признаки объекта недвижимости, указанные в спорном договоре залога, достаточны для идентификации здания как для сторон по договору, так и для регистрирующего органа и суда.
Залог имущества приобретаемого в будущем
Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права. ГК РФ не дает определения имущественных прав. Однако, из научной литературы данное определение может быть сформулировано следующим образом: имущественные права — это юридически закрепленные права юридических и физических лиц владеть, распоряжаться и пользоваться определенными имущественными ценностями. По законодательству имущественные права банк может принимать в залог, совсем другое, что банки не жалуют данный вид залога, справедливо оценивая их как высоко рискованный актив.
Залог прав выручки – залог прав, которые заемщик (исполнитель контракта) получит в будущем, в виде денежных средств, за выполненный контракт. Банк, как правило, при принятии в залог данного вида имущества, кредитует клиента на финансирование данного контракта, наивно полагая, что может контролировать целевое использование кредита. На данный момент времени банки отдают преимущество контрактам, заключённым с государственными органами или крупными коммерческими структурами. Конечно, риск задержки платежей со стороны Заказчика в данном случае сокращается. Но, если заемщик не выполнил в полном объеме свои обязательства, то конечно ему не заплатят и банк останется без залога.
Риски, которые существуют при оформлении в залог прав выручки:
Факторы риска |
Методы снижения |
Изменения в реквизитах контракта наименования банка |
Заключение 3-х стороннего соглашения между Банком, Кредитором и стороной по договору о том, что все изменения к договору могут быть внесены только после их согласования Кредитором. Заключение трехстороннего соглашения о расчетах между Банком, Заказчиком и Клиентом или открытие аккредитива в пользу Клиента, при этом банк-эмитент или подтверждающий банк является приемлемым для Банка. |
Изменение графика финансирования или приостановление финансирования |
Необходимо учитывать специфику финансирования гос. контрактов со смещением на конец года. Предусмотреть в кредитной документации условие о том, что текущая сумма задолженности по открываемой кредитной линии не может превышать 50%-90% (на усмотрение банка, в т.ч. в зависимости от консолидированного уровня риска) от оставшейся суммы неисполненных обязательств по контрактам. Если кредитным договором предусматривается КЛЛЗ с графиком погашения кредита, т.е. до момента окончательного срока использования линии поступления по контракту не направляются на погашение кредита, как предусматривается стандартной схемой такого вида кредитования, можно предусмотреть следующее: |
Риск выполнения контракта |
В случае, если договором не предусмотрен поквартальный/ежемесячный график работ, необходимо запросить внутренний график работ и на основании его планировать прогноз ДДС, а так же срок погашения и график погашения кредита. Обязать заемщика условиями кредитного договора ежемесячно (например, не позднее 5-ти рабочих дней месяца следующего за отчетным) предоставлять в банк отчет о выполненных и оплаченных работах по договорам, а так же журнал учета выполненных работ по форме № КС-6а. |
Право требования выручки по контракту не возникает, прекращается или утрачивается, если по контракту поступят авансы, так как залог распространяется на выручку за выполненные работы |
При оценки контракта, учитывать поступления от авансов. |
Необходимо письменное согласие заказчика/покупателя по контракту на залог прав выручки, в случае если данное требование предусмотрено договором. |
|
Двойной залог |
Государственный контракт можно заложить в сейфинг на время действия кредита в целях минимизации рисков двойного залога. В силу ст. 19 Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” ипотека в обязательном порядке должна пройти процедуру госрегистрации в ЕГРП одновременно с регистрацией права собственности у залогодателя на недвижимое имущество. Ч. 3 ст. 11 настоящего ФЗ гласит, что возникновение права залога на объекты недвижимого имущества, которые находятся в собственности у залогодателя, происходит в следующих установленных порядках:
Положения 102-ФЗ регламентируют, что непосредственно сами права залогодержателя, в силу закона, госрегистрации не подлежат. Нормы ст. 341 Кодекса не применимы в отношении бездокументарных ценных бумаг. Вместо этого, право залога на них возникает в порядке и случаях, установленных ч. 3 ст. 149.2. Кодекса, а именно после занесения лицом, которое осуществляет учет прав:
Опыт работы в юридической сфере более 15 лет; Специализация — разрешение семейных споров, наследство, сделки с имуществом, споры о правах потребителей, уголовные дела, арбитражные процессы. Вопросы и ответы юристов1. Закладная должна содержать: (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 1) слово «закладная», включенное в название документа; 2) имя залогодателя, сведения о документе, удостоверяющем личность, страховой номер индивидуального лицевого счета в системе обязательного пенсионного страхования (при наличии) — для физического лица, полное наименование залогодателя, указание места нахождения, идентификационного номера налогоплательщика и основного государственного регистрационного номера — для юридического лица; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 3) имя первоначального владельца закладной, сведения о документе, удостоверяющем личность, страховой номер индивидуального лицевого счета в системе обязательного пенсионного страхования (при наличии) — для физического лица, полное наименование залогодержателя, указание места нахождения, идентификационного номера налогоплательщика и основного государственного регистрационного номера — для юридического лица; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; 5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, сведения о документе, удостоверяющем личность, страховой номер индивидуального лицевого счета в системе обязательного пенсионного страхования (при наличии) — для физического лица, полное наименование, указание места нахождения, идентификационного номера налогоплательщика и основного государственного регистрационного номера — для юридического лица; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; 7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга); 8) достаточное для идентификации описание объекта недвижимости: вид, кадастровый номер, площадь или иная основная характеристика объекта недвижимости и ее значение, адрес или при отсутствии адреса иное описание местоположения; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 9) установленную в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности рыночную стоимость предмета ипотеки; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера и даты государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права; (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки; 12) подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству; (в ред. Федерального закона от 22.12.2008 N 264-ФЗ) К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом. 1. Любой законный владелец закладной, за исключением обездвиженной документарной закладной и электронной закладной, вправе потребовать от органа регистрации прав зарегистрировать его в Едином государственном реестре недвижимости в качестве залогодержателя с указанием его имени и документа, удостоверяющего личность, а если владельцем закладной является юридическое лицо — его наименования и места нахождения. (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ, от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 2. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре недвижимости с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, а равно письменное уведомление о приобретении таким владельцем закладной, переданной в депозитарий для обездвижения, с надлежаще заверенной выпиской по счету депо, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ, от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 3. Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган регистрации прав при предъявлении закладной на основании: (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ) совершенной в соответствии с настоящим Федеральным законом передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (пункт 4 статьи 49); (в ред. Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ) документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования; решения суда о признании прав на закладную за заявителем. (в ред. Федерального закона от 22.12.2008 N 264-ФЗ) Абзац пятый. — Утратил силу. (в ред. Федерального закона от 25.11.2017 N 328-ФЗ) 1. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, может осуществляться также на основании заявления нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке. (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 405-ФЗ) При наличии управляющего залогом государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и управляющего залогом, действующего на основании договора управления залогом, заключенного с залогодержателем (залогодержателями). Вместе с указанным совместным заявлением представляется договор (договоры), на основании которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, а также договор управления залогом или договор синдицированного кредита (займа), если такой договор содержит положения об управлении залогом. (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) 2. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании заявления залогодержателя или залогодателя либо нотариуса, удостоверившего договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, без уплаты государственной пошлины. (в ред. Федеральных законов от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от 02.11.2004 N 127-ФЗ, от 06.12.2011 N 405-ФЗ) Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ) При государственной регистрации ипотеки в силу закона внесение в Единый государственный реестр недвижимости сведений о залогодержателе осуществляется на основании договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство. При этом истребование у заявителя иных касающихся залогодержателя документов и сведений не допускается. (в ред. Федеральных законов от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ) Государственная регистрация ипотеки в отношении жилого помещения в многоквартирном доме, предоставляемого в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года N 4802-I «О статусе столицы Российской Федерации» собственнику обремененного ипотекой жилого помещения в многоквартирном доме, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности на предоставляемое жилое помещение в многоквартирном доме без заявления на основании договора, предусматривающего переход права собственности и заключенного в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года N 4802-I «О статусе столицы Российской Федерации», либо на основании вступившего в законную силу решения суда о понуждении к заключению указанного договора. Очередность залогодержателей в отношении передаваемого жилого помещения в многоквартирном доме устанавливается на основании сведений Единого государственного реестра недвижимости о государственной регистрации ипотеки в отношении жилого помещения в многоквартирном доме, включенном в программу реновации жилищного фонда в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве. (в ред. Федерального закона от 01.07.2017 N 141-ФЗ) 1. Пункт утратил силу. (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 361-ФЗ) 1.1. При государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре недвижимости указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, данные о которых устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов участия, а также указывается индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием. (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 361-ФЗ) В случае включения в состав ипотечного покрытия, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, требования, удостоверенного закладной, государственная регистрация залога недвижимого имущества, обеспечивающего данное требование, осуществляется по требованию управляющего ипотечным покрытием. (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ) 1.2. Если залогодержатель (залогодержатели) заключил договор управления залогом (статья 356 Гражданского кодекса Российской Федерации), в Единый государственный реестр недвижимости наряду со сведениями о залогодержателях также вносятся сведения об управляющем залогом и о договоре управления залогом, включая дату заключения и номер такого договора. (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) В случае, если договор управления залогом заключен после государственной регистрации ипотеки одного или нескольких залогодержателей в отношении объекта недвижимого имущества, сведения об управляющем залогом вносятся в Единый государственный реестр недвижимости на основании заявления управляющего залогом. Вместе с указанным заявлением также представляется договор управления залогом или иной договор, если такой договор содержит условия об управлении залогом. (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) 1.3. Внесение изменений в Единый государственный реестр недвижимости в случае заключения договора управления залогом при наличии в указанном реестре сведений об ином договоре управления залогом и (или) об ином управляющем залогом либо в случае перехода прав и обязанностей управляющего залогом к другому лицу осуществляется на основании совместного заявления сторон, заключивших договор управления залогом (нового управляющего залогом и всех залогодержателей, являющихся сторонами договора управления залогом), или заявления иного уполномоченного в соответствии с договором или решением залогодержателей лица с обязательным представлением договора управления залогом, а также документов, подтверждающих полномочия на подачу заявления. (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) Внесение изменений в Единый государственный реестр недвижимости в случае прекращения договора управления залогом в отношении всех участников договора управления залогом осуществляется на основании заявления всех залогодержателей, являющихся сторонами договора управления залогом, или иного уполномоченного в соответствии с договором или решением кредиторов лица с представлением документов, подтверждающих полномочия на подачу заявления и прекращение договора управления залогом. (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) Стороны договоров, заключенных до 01.02.2018, дня вступления в силу Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ, вправе предусмотреть, что положения пунктов 1.2, 1.3 статьи 22 (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) применяются после дня вступления в силу Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ к правам и обязанностям, возникшим из таких договоров (пункт 3 статьи 20 Федерального закона от 31.12.2017 N 486-ФЗ) Государственная регистрация ипотеки является публичной. (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ) Копия закладной, находящаяся в архиве органа регистрации прав не относится к документам публичного характера. (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 03.07.2016 N 361-ФЗ) Форма договора залога и его условия регламентируются ст. 339 ГК РФ в редакции закона № 367-ФЗ от 21.12.2013 года. Согласно ему, ДЗ является соглашением между банком, выступающим залогодержателем и заемщиком, являющимся залогодателем, в результате чего залогодержатель, приняв в залог недвижимость, при невыполнении заемщиком взятых на себя обязательств, получает право взыскать заложенную недвижимость и распоряжаться им по своему усмотрению.
Форма ДЗ обязана составляться в письменном виде и в нем требуется:
Примечание. Игнорирование перечисленных пунктов, влечет признание ДЗ недействительным. ДЗ оформляется при принятии банком недвижимого имущества, которое выступает предметом залога по кредиту. Участниками сделки могут быть, как физические или юр. лица, так и государство. Залогодателем может стать:
В ДЗ требуется отобразить суть соглашения, оценку, время выполнения обязательства, описание заложенного предмета, а также прочие условия между договаривающимися сторонами. Залог при финансировании строительстваЧтобы успешно выполнить залог квартиры у нотариуса, необходимо предоставить следующие документы:
Помимо этого, требуется договор залога, который составляется в письменной форме – всего необходимо 4 экземпляра. Первый передается нотариуса для заверения, второй остается у залогодателя, третий у банка, а четвертый отправляется в специальный орган для последующей государственной регистрации. Составление ДЗ осуществляется по стандартному алгоритму:
При оформлении ДЗ нужно обратить внимание на следующее:
Более наглядно с условиями ДЗ можно ознакомиться, посмотрев видео. После того, как договор залога составлен, может потребоваться его удостоверение в нотариальной конторе. Это происходит по обоюдному согласию обеих сторон, кроме случаев, когда кредит выдается под залог долей ООО. В таких ситуациях недостаточно одного лишь обоюдного соглашения, также требуется согласие общего собрания общества и обязательное разрешение договора уставом данного ООО. Чтобы заключить договор залога и удостоверить его у нотариуса, понадобится ряд документов:
Мы перечислили лишь самые основные документы, которые понадобятся для составления и удостоверения договора залога. В зависимости от конкретного случая может потребоваться также и другая документация. Полный перечень бумаг, которые нужно предоставить, формирует нотариус. К наиболее существенному условию ДЗ относится предмет ДЗ, которым является недвижимое имущество, передаваемое залогодателем в качестве обеспечения взятого на себя обязательства. При этом, согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ отдельные виды имущества не могут выступать в качестве залога. Кроме того, залогодатель обязан подтвердить принадлежность ему передаваемого имущества. Залогодержателем является сторона, принимающая недвижимость для обеспечения выдаваемого займа. Сторонами ДЗ могут быть, как физ., так и юр. лица. Примечание. Сторонами ДЗ не могут быть недееспособные лица или граждане с ограниченными способностями. Как заложить недвижимое и движимое имущество
|